Рождение биополитики - Фуко Мишель (бесплатная библиотека электронных книг .TXT) 📗
Если позволите, еще пара слов. Что понимается под Rechtsstaat, под тем правовым государством, о котором вы, конечно же, читали в газетах в прошлом году и о котором так часто говорят? 18 Правовое государство. Я полагаю, достаточно будет сказать очень схематично. Так что простите за то, что оставляю лишь кожу да кости от того, что я собираюсь вам сказать. В XVIII в., в конце XVIII — начале XIX в. в политической теории и в немецкой теории права появляется понятие правового государства. 19 Что такое правовое государство? В ту эпоху оно определяется в противоположность двум вещам.
Во-первых, в противоположность деспотизму, понимаемому как система, которая делает из воли одного или даже многих полновластие, которая в любом случае делает из воли полновластие, принцип зависимости всех и каждого от публичной власти. Деспотизм — это то, что отождествляет характер и форму распоряжений публичной власти с волей правителя.
Во-вторых, правовое государство противоположно также тому, что противоположно деспотии и что является Polizeistaat, полицейским государством. Полицейское государство — это нечто отличное от деспотии, даже если случается, что порой одно накладывается на другое, — или, в конце концов, определенные аспекты одного накладываются на определенные аспекты другого. Что понимают под Polizeistaat, полицейским государством? Под полицейским государством понимается система, в которой нет никакого различия по природе, по происхождению, по пригодности, а следовательно, никакого различия между общими и постоянными предписаниями публичной власти — в общем, тем, что можно было бы назвать законом, — с одной стороны, и конъюнктурными, временными, локальными, индивидуальными распоряжениями публичной власти — если угодно, нормативным уровнем — с другой. Полицейское государство — это то, что создает административный континуум, в котором общий закон как мера частного задает публичной власти и ее распоряжениям один и тот же принцип и навязывает ей одну и ту же значимость. Таким образом, деспотизм сводит, или, скорее, возводит все возможные распоряжения публичной власти к воле правителя, и только к ней. Полицейское государство создает континуум между всеми возможными формами распоряжений публичной власти, откуда бы ни исходил принуждающий характер распоряжений публичной власти.
Итак, правовое государство представляет положительную альтернативу и деспотизму, и полицейскому государству. То есть, во-первых, правовое государство определяется как государство, в котором действия публичной власти не имеют значимости, если они не заключены в рамки законов, которые их заранее ограничивают. Публичная власть действует в рамках закона и может действовать только в рамках закона. Таким образом, правитель, воля правителя не является принципом и истоком принуждающего характера публичной власти. Таковым выступает форма закона. Только там, где есть форма закона, и в пространстве, определяемом формой закона, публичная власть может оказаться легитимно принуждающей. Это первое определение правового государства. А во-вторых, в правовом государстве существуют различие по природе, по результатам, по происхождению между законами, которые представляют универсальные повсеместно пригодные меры и которые сами по себе есть акты суверенитета, и, с другой стороны, частными решениями публичной власти. Иначе говоря, правовое государство — это государство, в котором разделяются по своему принципу, следствиям, пригодности, правовой диспозиции, с одной стороны, выражения суверенитета и административные меры — с другой. Такова теория публичной власти и ее права, которая организует в конце XVIII и начале XIX в. то, что называется теорией правового государства, в противоположность формам власти и публичного права, функционировавшим в XVIII в.
Эта двойная теория правового государства, или во всяком случае два аспекта правового государства, один в противоположность деспотизму, другой — противопоставляющий его полицейскому государству, обнаруживаются в целом ряде текстов начала XIX в. Основной и, я полагаю, первый, представивший теорию [правового] [85] государства, — это текст Викселя 1813 г., который называется «Высшие принципы права, государства и наказания». 20 Перескакиваем немного вперед и во второй половине XIX в. обнаруживаем другое определение правового государства, или, вернее, более напряженную работу над понятием правового государства. Правовое государство оказывается в это время состоянием государства, в котором каждый гражданин имеет конкретные, институализованные и эффективные возможности жаловаться на публичную власть. То есть правовое государство — это уже не просто государство, действующее по закону и в рамках закона. Это государство, в котором есть правовая система, то есть законы, но есть также и судебные инстанции, выступающие арбитром в отношении индивидов, с одной стороны, и публичной власти — с другой. Все это относится к ведению административных судов. Мы видим, как на протяжении второй половины XIX в. в немецких теории и политике развивается целый ряд дискуссий о том, есть ли правовое государство такое государство, в котором граждане могут и должны жаловаться на публичную власть неким специализированным судам, каковые есть суды административные, несущие арбитражную функцию, или же, напротив, граждане могут жаловаться на государственную власть обычным судам. Некоторые теоретики, такие, например, как Гнейст, 21 считают, что для конституирования правового государства необходим административный суд как арбитражная инстанция между государством и его гражданами, публичной властью и гражданами. Тогда как некоторые другие, как, например, Бар [86], 22 возражают, что административный суд, поскольку он происходит от публичной власти и, в сущности, является лишь одной из форм публичной власти, не может быть приемлемым арбитром между государством и гражданами, что только правосудие — аппарат правосудия, поскольку он реально или фиктивно независим от публичной власти, — именно обычный аппарат правосудия может быть арбитром между гражданами и государством. Во всяком случае, таков английский тезис, и во всех исследованиях, которые англичане [в] ту эпоху, [в] конце XIX в., 23 посвящают Rule of law, господству закона, они ясно определяют правовое государство не как государство, само организующее административные суды, которые будут решать споры между публичной властью и гражданами, но [как] государство, чьи граждане могут жаловаться на публичную власть обычному правосудию. Англичане говорят: если есть административные суды, это не правовое государство. И доказательством того, что Франция не является правовым государством, для англичан служит то, что здесь есть административные суды и Государственный совет. 24 Государственный совет, в глазах английской теории, исключает саму возможность существования правового государства. 25 Короче, вот каково второе определение правового государства: возможность судебного арбитража как институции или чего-либо иного, посредствующего между гражданами и публичной властью.
Исходя из этого, либералы пытаются определить путь обновления капитализма. И этот путь состоит в том, чтобы внедрить общие принципы правового государства в экономическое законодательство. Эта идея утвердить принципы правового государства в экономике была, конечно же, конкретным способом отвергнуть гитлеровское государство, впрочем, не без подозрения, что гитлеровское государство в первой инстанции стремилось к экономическому правовому государству, хотя, по правде говоря, в гитлеровской практике фактически отвергалось экономическое народное правовое государство [87], поскольку государство здесь перестало быть субъектом права, и источником права стал именно народ. Государство же не могло быть не чем иным, как инструментом воли народа, что совершенно исключало возможность для государства стать субъектом права, понимаемым как правовой принцип или как юридическое лицо, которое можно было бы призвать к какому бы то ни было суду. На самом деле этот поиск правового государства в экономическом отношении был нацелен совсем на другое. Он был нацелен на все формы правового вмешательства в экономический порядок, которое в ту эпоху осуществляли государства (а государства демократические более прочих), а именно правовое экономическое вмешательство государства в американском New Deal и в последующие годы планирование английского типа. Итак, что значит применять принцип правового государства к экономическому порядку? Мне кажется, это значит, что легальные вмешательства государства в экономический порядок могут иметь место, только если принимают форму внедрения формальных принципов, и только эту форму. Есть только формальное экономическое законодательство. Вот что такое принцип правового государства в экономическом порядке.
