Ходатайства, заявления и жалобы - Мурадьян Эльза Мироновна (книги без регистрации бесплатно полностью txt) 📗
В?четвертых, причина может заключаться и в том, что когда возникла проблема обжалования акта правосудия, и осужденный на вопрос адвоката, намерен ли он обжаловать приговор, ответит отрицательно или уклончиво («Не знаю», «Подумаю», «Наверное, нет. Ведь могут и прибавить: прокурор больше просил»), на этом их контакты прервутся. Далее выяснится, что поручение на обжалование родственники дали другому адвокату, с репутацией. Ничего не добившись в высоких инстанциях, последний свалит неудачи на коллегу, предшественника по миссии защиты в первой инстанции. Далее – жалобы родственников или самого осужденного на адвоката, а то и частное определение суда в адрес адвоката, единственным упущением которого может и было то, что не запасся письменным подтверждением факта отказа подзащитного от его услуг по составлению кассационной жалобы на судебный приговор.
В?пятых, надо различать две крайности в случае принятия адвокатом на себя поручения вести дело. Одна – адвокат, уверяющий, что добьется успеха (для доверителя в данном деле). Как минимум, это нарушение адвокатской этики и самонадеянность. Даже судья не может гарантировать, каким будет решение, пока дело не проследует по этапам: выяснения необходимых условий для его рассмотрения, доверия/недоверия суду, подготовки, судебного следствия, заявления и разрешения серии ходатайств, исследования доказательств, с отсеиванием недопустимых; оценки состава юридически значимых фактов, обстоятельств, оценки каждого доказательства, далее – их сопоставления, выводов относительно юридической квалификации и по всем остальным вопросам, на которые должен быть ответ в акте правосудия согласно предписаниям закона (ГПК, ст. 198; АПК, ст. 170; УПК, ст. 303–309).
Другая – адвокат, который принимает поручение при определенном отсутствии позиции, т. е. при положении, когда доверитель требует того, что по закону ему заведомо не принадлежит и рассчитывать на присуждение нет правовых оснований. Оговорка, в случае, когда потенциальный доверитель намерен обратиться в суд в надежде на то, что контрагент имеет некие моральные обязательства перед ним и в силу своей порядочности пойдет на уступку, согласится на «мировую сделку», – наверное, адвокат может принять поручение. Но в договоре с доверителем в такой ситуации наверное было бы не лишним предусмотреть пункт, что доверитель имеет в виду в качестве варианта завершения дела заключение мирового соглашения.
Зарубежному праву известен подход, основанный на доказательстве преимущественной вероятности факта (дело обстоит вероятней так, чем наоборот; скорей именно так, чем иначе). При рассмотрении промежуточных процессуальных вопросов такой подход является весьма распространенным, о чем свидетельствует разрешение обращения без вызова других участников для обсуждения и выяснения весомости причин, без выяснения мнения других участников дела, в устной или письменной форме.
Со временем положение может быть изменено в системе новелл, диктуемых потребностью быстроты и основательности судебных процедур и решений.
· Ходатайство может быть заявлено и после того, как соответствующий вопрос – о вызове свидетеля, истребовании документа, назначении экспертизы – был предметом предварительного обсуждения, в рамках процедур по подготовке дела к судебному разбирательству.
То же относиться и к судебному разбирательству. Следует при этом учитывать, что запоздалое обращение может вызывать вопросы в связи с волокитой по делу, и обязанность заявителя конкретного обращения – объяснить причину, по которой вопрос не был поставлен на более ранних этапах процесса.
· В ходатайстве могут быть указаны заинтересованные лица или организации, участие которых необходимо или целесообразно для обсуждения поставленных вопросов.
· Ходатайство используется и как средство заявления непрофессиональным судьей об освобождении от должности по немецкому праву (парагр. 24 Закона об административно?судебном процессе Германии).
Из правила, предписывающего обоснованность акта, принимаемого по рассмотренному ходатайству, должны быть следующие исключения:
– ходатайством затрагиваются интересы одного лишь субъекта, от которого оно исходит, и данное ходатайство удовлетворено судом;
– мотивировка ходатайства была бы лишь воспроизведением нормативно?правового акта, содержащего развернутое обоснование; и таким образом, это вопрос юридической техники: включать ли извлечение из НПА в текст индивидуально?правового акта или в качестве приложения к данному судебному акту (если НПА является реально общедоступным).
В отличие от заявления как процессуальной формы обращения по неисковому делу иску присуще неограниченное разнообразие форм. Выбор конкретной формы зависит от истца, но истец в своем выборе ориентирован на предмет, содержание предъявляемого требования, а не действует произвольно.
Редкими являются нормы закона, запрещающие использовать исковую форму. Причем, в таких ислючительных случаях всегда преследуется или особо значимая социальная цель, или предусматривается неисковая форма юридической защиты, в том числе, и судебной.
Пример правила, запрещающего иск, нормы ст. 311?20 Гражданского кодекса Франции, регулирующие ситуацию вмешательства донора для получения потомства. Согласие на медицинское вмешательство в рождение запрещает любой иск, которым оспаривается происхождение детей, или сделано заявление о том, что медицинское вмешательство не подтверждает рождение ребенка, или что его (истца) предварительное согласие недействительно, не имело юридической силы.
Вместе с тем имеются предусмотренные следующим, третьим абз. той же ст. 311?20, случаи, когда данное согласие не имеет силы. Это – случай смерти, предъявления иска о расторжении брака или о раздельном проживании или раздельного проживания или случай прекращения совместной жизни, имевший место до осуществления медицинского вмешательства. Согласие также не имеет силы, если муж или жена его отменяют письменно, до осуществления медицинского вмешательства перед врачом, обязанным его осуществить.
Законодатель, исходя из приоритета блага ребенка, вслед за приведенными правилами, предупреждает:
«Тот, кто после дачи согласия на медицинское вмешательство, не признает ребенка, несет ответственность перед матерью и ребенком.
Кроме того, в судебном порядке признается вне брака отцовство того, кто после дачи согласия на медицинское вменшательство не признал родившегося ребенка. Иск подчиняется правилам статей 340?2–340?6» (имеется в виду часть III «Об исках о признании отцовства и материнства» книги 1 «О лицах» ГК Франции)[135].
Приведенная конструкция представляет интерес ввиду отсутствия в российском законе аналога и также имея в виду близость, если не общность многих основополагающих цивилистических и гражданско?процессуальных конструкций отечественного и французского законодательства. Это тем более важно, когда речь идет о благе ребенка.
* * *
Известно распространенное явление несоблюдения сроков завершения работы судьи над решением, когда суд, принимая решение, объявляет его в завершение судебного разбирательства, оставляя не написанной третью, мотивировочную часть. Данная процедура, по правилам российских процессуальных кодексов 1923 и 1964 годов, считавшаяся исключением из правил, теперь действует практически как правило. И наверное, если так и дальше будет продолжаться реальное положение, то объявление в зале судебных заседаний по итогам разбирательства дела решения без купюр превратится де?факто в исключение, а завершение слушания дела оглашением «облегченного», свободного от обоснования, акта правосудия, – в правило.
Наверное, надо быть в мантии судьи, чтобы понять, отчего это так происходит. При всей критике в адрес судей, вплоть до пристрастной и явно недоброжелательной, никем не оспаривается факт неурегулированности их нагрузки и рецепт «работать интенсивней».
К судье – с точки зрения нормативных предписаний, не может быть претензий по поводу подхода: то, что можно по закону не отписывать сразу, – откладывается. Проблема в том, что предельно допустимый по закону – пятидневный срок для доработки объявленного сторонам решения истекает у сверхзанятого судьи (по его часам, на которых каждый день недели – цейтнот, и каждый час – цито) быстрей, чем у напряженно ожидающей стороны, которая, не зная мотивов решения, затрудняется его оспорить в суд второй инстанции.
